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尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)，各位專家、學(xué)者，各位來(lái)賓：
大家上午好！
今天很榮幸能夠參加“上證法治論壇”。我想就證券法的法理和邏輯談一些自己的看法。
資本市場(chǎng)說(shuō)到底是一個(gè)法治市場(chǎng)，法治強(qiáng)，則市場(chǎng)興。我們很高興地看到，全國(guó)人大已經(jīng)把證券法的修改列入了立法規(guī)劃的第一類項(xiàng)目，也就是條件比較成熟、本屆人大需要完成的項(xiàng)目，這是業(yè)界翹首以盼的一件大事，對(duì)從事證券行業(yè)工作的同仁來(lái)講，這是一件鼓舞人心的大事。
事變則法移。情況變了，法律就要相應(yīng)作出修改。尤其是證券法，在世界各國(guó)法律當(dāng)中變化都是最快的。比如說(shuō)美國(guó)的證券法，從1933年出臺(tái)到現(xiàn)在，大大小小的修改，包括以一些專門立法進(jìn)行的制度完善，大概修改了40多次，平均下來(lái)大概每?jī)赡昃偷眯薷囊淮?。其中關(guān)于證券的定義，在80多年的歷史中就修改了30多次。修改總的趨勢(shì)是，證券的定義在外延上越來(lái)越寬泛，除詳細(xì)列舉具體證券品種外，還以非常彈性的“投資合同”兜底，除明確列舉的少數(shù)品種被豁免外，都需要適用證券法的規(guī)范。總之，證券法的修改是一項(xiàng)經(jīng)常的工作，這是由證券市場(chǎng)的特性所決定的。
進(jìn)入修法的過(guò)程以后，也就是進(jìn)入了一個(gè)各方利益博弈的過(guò)程。修法是一件很不簡(jiǎn)單的事情，各種爭(zhēng)論、各種不同意見(jiàn)都會(huì)提出來(lái)。所以，進(jìn)一步理清楚證券法的法理和邏輯就顯得十分必要。因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題直接關(guān)系到證券法的法律品格和法律秉性。不管怎么爭(zhēng)論，怎么協(xié)調(diào)，最后怎么妥協(xié)，最終總得有個(gè)基本取向和遵循。進(jìn)一步明確證券法的法理與邏輯，有利于我們?cè)谛薹ㄟ^(guò)程中更好地協(xié)調(diào)爭(zhēng)議，妥善處理遇到的各種矛盾和問(wèn)題。所以，可以說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題是我們解決立法爭(zhēng)議的基礎(chǔ)或者前提。如果離開(kāi)這個(gè)法理和邏輯，就某一個(gè)條款爭(zhēng)來(lái)爭(zhēng)去、甚至成為一種部門利益之爭(zhēng)，則偏離了立法的正確軌道。
我覺(jué)得證券法修改的法理和邏輯應(yīng)當(dāng)主要體現(xiàn)以下三個(gè)方面：
第一個(gè)方面，證券法應(yīng)當(dāng)以公眾投資者利益保護(hù)作為基本價(jià)值取向，或者叫作為基本價(jià)值目標(biāo)追求。道理其實(shí)很簡(jiǎn)單，因?yàn)樽C券交易不同于普通的商品交易，也不同于銀行的存款和貸款、保險(xiǎn)與被保險(xiǎn)，它是一對(duì)多、多對(duì)多的關(guān)系，買賣雙方不知道誰(shuí)是買方、誰(shuí)是賣方。正是因?yàn)檫@個(gè)特性，必須強(qiáng)調(diào)信息披露的充分和有效。以信息披露為中心的原理就在這里。
在公眾化交易的條件下，證券市場(chǎng)的交易關(guān)系具有不同于一般民商事關(guān)系的特殊性，簡(jiǎn)單依靠一般的民商事法律難以解決證券市場(chǎng)的特殊問(wèn)題，需要通過(guò)證券法的特別規(guī)定來(lái)調(diào)整。比如證券交易是無(wú)紙化的，在證券權(quán)益的確認(rèn)、歸屬、變動(dòng)、流轉(zhuǎn)和實(shí)現(xiàn)等方面，無(wú)法直接適用針對(duì)一般動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)的傳統(tǒng)的物權(quán)規(guī)則；基于證券集中交易的買賣雙方無(wú)法特定化，通過(guò)中央對(duì)手方制度實(shí)現(xiàn)責(zé)任更替和清算交收的合同關(guān)系，無(wú)法用普通債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移來(lái)解釋；在高度流動(dòng)的條件下，傳統(tǒng)擔(dān)保法律制度在擔(dān)保標(biāo)的物的范圍、擔(dān)保的設(shè)定和行使等方面，也表現(xiàn)出和一般的物權(quán)關(guān)系不一樣的地方。
所以，在公眾化交易的條件下，對(duì)證券市場(chǎng)的規(guī)范和規(guī)制，有很特殊的要求。這也是為什么各國(guó)的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不同于其他行政部門的原因所在。正因?yàn)楸O(jiān)管公眾化交易的特點(diǎn)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不僅不同于銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)，不同于保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，更不同于一般的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。從境外經(jīng)驗(yàn)看，各國(guó)證券監(jiān)管部門都是集必要的立法、行政和司法職權(quán)于一體的法定特設(shè)機(jī)構(gòu)。比如熔斷機(jī)制，當(dāng)交易出現(xiàn)特別異常情況時(shí)，如2分鐘內(nèi)股票暴漲5%，就要暫停交易10分鐘，有些交易需要取消，這在一些境外市場(chǎng)是普遍做法，但目前我國(guó)沒(méi)有明確具體的法律規(guī)定。因此，遇到類似情況，證券交易所不能采取熔斷或取消交易的措施，否則，投資者跟你打官司、上訪，交易所就很難講得清楚。國(guó)外這方面的制度，很多是由證監(jiān)會(huì)制定規(guī)則或者經(jīng)過(guò)證監(jiān)會(huì)確認(rèn)的交易所規(guī)則來(lái)安排的，這是有法律效力的，得到法律保障的。任何人要挑戰(zhàn)這個(gè)規(guī)則，法院是不支持的。因此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)必須要有必要的立法權(quán)。執(zhí)法不用說(shuō)了，監(jiān)管執(zhí)法與一般的行政執(zhí)法又有所不同，境外一些國(guó)家和地區(qū)，證監(jiān)會(huì)可以監(jiān)聽(tīng)，可以查封賬戶、凍結(jié)資金，甚至可以直接向法院提起訴訟的，這就給予了證監(jiān)會(huì)準(zhǔn)司法的權(quán)力。總之，證監(jiān)會(huì)是一個(gè)特殊的機(jī)構(gòu)，是兼有幾種職權(quán)的綜合體。
由公眾交易的特殊性所決定，證券法應(yīng)當(dāng)把維護(hù)公眾投資者的權(quán)益，作為基本價(jià)值追求。我認(rèn)為，證券法本質(zhì)上就是一部投資者保護(hù)法。我希望在這次證券法修改當(dāng)中，在對(duì)廣大公眾投資者的保護(hù)上應(yīng)該要有新的突破，在這里，我提出以下幾個(gè)方面的建議，供大家討論研究。
一是研究完善證券侵權(quán)民事賠償制度。最高人民法院高度重視證券市場(chǎng)的投資者保護(hù)工作，通過(guò)司法解釋建立了專門的虛假陳述民事賠償制度，在實(shí)踐中發(fā)揮了很好的作用。同時(shí)積極指導(dǎo)各地法院開(kāi)展內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)民事賠償案件的審理工作，積累了工作經(jīng)驗(yàn)。這次證券法修改，能不能系統(tǒng)總結(jié)民事賠償?shù)膶?shí)踐經(jīng)驗(yàn)，將一些成熟可行的制度規(guī)則和認(rèn)定原則，如適格原告的確認(rèn)、歸責(zé)原則的要求、因果關(guān)系的認(rèn)定、證明責(zé)任的分配、賠償損失的計(jì)算等，上升為法律的規(guī)范。在建立集團(tuán)訴訟還存在訴訟法障礙的情況下，能不能通過(guò)明確代表人訴訟實(shí)施制度，建立基于同一侵權(quán)行為的裁判結(jié)果的普遍適用規(guī)則，方便投資者降低訴訟成本，及時(shí)獲得賠償。
二是研究建立證券市場(chǎng)的公益訴訟制度。在證券市場(chǎng)，虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等違法違規(guī)行為危害范圍廣，涉及受害人多，且中小投資者在訴訟能力上處于弱勢(shì)地位，由專門的組織機(jī)構(gòu)為投資者提起公益訴訟，有利于改變?cè)V訟中雙方當(dāng)事人的不平等地位，幫助投資者獲得賠償，符合公益訴訟制度的價(jià)值取向。世界上不少國(guó)家和地區(qū)都有證券領(lǐng)域的公益訴訟制度，比如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2003年就設(shè)立了證券投資人及期貨交易人保護(hù)中心，為投資者提供公益訴訟服務(wù)。我國(guó)2012年修訂的民事訴訟法也專門規(guī)定了公益訴訟制度，明確對(duì)于損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向法院提起訴訟。因此，能不能依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，由證券法明確規(guī)定可以提起公益訴訟的組織，以方便投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)通過(guò)公益訴訟的方式支持和幫助投資者獲得民事賠償。
三是研究建立和解金賠償制度。也就是行政和解制度。在中國(guó)建立和解制度沒(méi)有法律障礙，但是確實(shí)也沒(méi)有明確的法律依據(jù)。但是法律沒(méi)有明確禁止，我認(rèn)為是可以試點(diǎn)的。當(dāng)然，對(duì)實(shí)施和解制度也有爭(zhēng)議，主要是擔(dān)心發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題，也就是說(shuō)花錢買平安。因此，要嚴(yán)格和解的范圍，制定一系列的有關(guān)和解實(shí)施的細(xì)則來(lái)確保公平、公正、公開(kāi)，防范道德風(fēng)險(xiǎn)。我認(rèn)為，在中國(guó)證券市場(chǎng)探索和解制度，意義重大。
四是研究建立監(jiān)管機(jī)構(gòu)責(zé)令購(gòu)回制度。對(duì)于通過(guò)欺詐方式從證券市場(chǎng)獲取巨大經(jīng)濟(jì)利益的違法主體，在追究其相應(yīng)的行政或刑事法律責(zé)任的同時(shí)，借鑒侵權(quán)責(zé)任中“恢復(fù)原狀”的基本法理，強(qiáng)制其支付相應(yīng)經(jīng)濟(jì)代價(jià)，通過(guò)交易安排恢復(fù)原有的狀態(tài)，是對(duì)其最直接也是最有效的經(jīng)濟(jì)懲罰方法。能不能借鑒香港市場(chǎng)的做法，在證券法中明確賦予監(jiān)管機(jī)構(gòu)必要的職責(zé)和權(quán)力，對(duì)于類似欺詐發(fā)行、欺詐銷售等違法行為，監(jiān)管機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)必要的程序，直接責(zé)令違法主體購(gòu)回所發(fā)行或所銷售的證券產(chǎn)品，將其所獲得的不當(dāng)利益，“回吐”給投資者，并相應(yīng)建立司法機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制執(zhí)行的保障機(jī)制。
五是研究建立承諾違約強(qiáng)制履約制度。這是我們實(shí)踐當(dāng)中遇到的一個(gè)難題，就是上市公司、發(fā)行人、證券公司、中介機(jī)構(gòu)是做了承諾的，但是他違約了，最后承諾沒(méi)有履行，他不履行我們沒(méi)有很好的辦法，強(qiáng)制他履行承諾。如果這次修法能夠明確監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以責(zé)令其履行承諾，提出明確具體的履約要求，并相應(yīng)建立司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的保障機(jī)制，這將是一個(gè)很大的進(jìn)步。
六是研究建立侵權(quán)行為人主動(dòng)補(bǔ)償投資者的制度。前段時(shí)間大家都知道萬(wàn)福生科(行情,問(wèn)診)案件的處理，平安證券主動(dòng)補(bǔ)償投資者，開(kāi)了個(gè)很好的先例。當(dāng)然，主動(dòng)補(bǔ)償投資者，并不剝奪投資者通過(guò)訴訟到法院去申請(qǐng)民事賠償?shù)臋?quán)利，投資者完全可以選擇。
七是研究建立證券專業(yè)調(diào)解制度。證券市場(chǎng)中，除了行政執(zhí)法，民事、刑事訴訟之外，專業(yè)調(diào)解也是一種有效的糾紛解決機(jī)制，具有專業(yè)性強(qiáng)、權(quán)威度高、便捷高效、成本低廉的特點(diǎn)。不少國(guó)家建立了證券專業(yè)調(diào)解制度，比如德國(guó)建立了專門的金融調(diào)解員制度，由獨(dú)立、公正的調(diào)解員針對(duì)金融機(jī)構(gòu)和投資者之間的小額糾紛進(jìn)行專業(yè)調(diào)解，調(diào)解結(jié)果對(duì)金融機(jī)構(gòu)有約束力，但對(duì)投資者而言，如果不認(rèn)可調(diào)解結(jié)果，仍可以向法院提起訴訟尋求救濟(jì)。該制度受到廣大投資者的歡迎，在德國(guó)證券領(lǐng)域得到了廣泛運(yùn)用，有效地保護(hù)了中小投資者的合法權(quán)益。證券法修改是不是可以考慮借鑒這種做法，建立適應(yīng)證券市場(chǎng)特點(diǎn)的專業(yè)調(diào)解制度，為快速、有效地調(diào)解糾紛提供制度基礎(chǔ)。
第二個(gè)方面，證券法應(yīng)當(dāng)以有效激發(fā)市場(chǎng)活力為核心。如果前面第一條能夠做到，第二條就好實(shí)現(xiàn)了。我們看美國(guó)證券市場(chǎng)，總是覺(jué)得放得很松。比如依據(jù)美國(guó)JOBS法案，500萬(wàn)元美元以下的公開(kāi)發(fā)行，備案注冊(cè)也不要了；私募對(duì)象從500個(gè)放開(kāi)到1000個(gè)。其實(shí)很好理解，它對(duì)投資者保護(hù)的制度和投資者適當(dāng)性的管理是非常嚴(yán)格的。你一年多少收入，只能買多少錢的股票，都有規(guī)定。
可見(jiàn)，寬松的市場(chǎng)管制環(huán)境是以一整套投資者保護(hù)制度為保障的，后面有保證了，前面也就可以放松了。讓資本市場(chǎng)發(fā)揮促進(jìn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級(jí)，加快科技創(chuàng)新，增加就業(yè)和增加國(guó)民財(cái)富的積極作用，需要放活市場(chǎng)、激發(fā)活力。只有這樣，資本市場(chǎng)的功能才能有效發(fā)揮。但是，投資者保護(hù)的制度不落實(shí)、不到位，這一點(diǎn)就很難做到，必須這邊管住，那邊才能放開(kāi)。
建議證券法修改要在培育和強(qiáng)化市場(chǎng)機(jī)制上下功夫：
第一、營(yíng)造機(jī)會(huì)公平的市場(chǎng)環(huán)境，一切符合條件的市場(chǎng)主體要面對(duì)同樣的市場(chǎng)機(jī)會(huì)，都有自主參與競(jìng)爭(zhēng)的可能。
第二、明確公平一致的市場(chǎng)規(guī)則，市場(chǎng)主體參與證券市場(chǎng)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)符合怎樣的規(guī)范要求，享有什么樣的權(quán)利和義務(wù)，可能導(dǎo)致什么樣的法律責(zé)任和后果，都要有清晰的規(guī)定。
第三、健全嚴(yán)格的保護(hù)和制裁規(guī)則。既要有高效便捷的法律渠道，實(shí)現(xiàn)對(duì)守法經(jīng)營(yíng)主體受害時(shí)的權(quán)益救濟(jì)，又要有嚴(yán)密有力的監(jiān)管措施，實(shí)現(xiàn)對(duì)違法主體的懲罰和制裁。
所以，以有效激發(fā)市場(chǎng)主體活力為核心，來(lái)修改證券法，制度安排應(yīng)當(dāng)側(cè)重于更多的提供市場(chǎng)主體的活動(dòng)規(guī)則，而不是監(jiān)管機(jī)構(gòu)的管制規(guī)則。從這個(gè)意義上來(lái)講，我認(rèn)為修改后的證券法應(yīng)該是一部市場(chǎng)運(yùn)行法，而不是一部市場(chǎng)管制法。
第三個(gè)方面，證券法應(yīng)當(dāng)以行為統(tǒng)一監(jiān)管為原則。對(duì)證券市場(chǎng)進(jìn)行集中統(tǒng)一監(jiān)管是現(xiàn)行證券法明文規(guī)定的基本原則。但是，在我們的實(shí)踐中，同屬證券性質(zhì)的產(chǎn)品，同屬證券業(yè)務(wù)的活動(dòng)，同屬證券交易的市場(chǎng)，卻存在著產(chǎn)品規(guī)則不統(tǒng)一，監(jiān)管要求不統(tǒng)一，監(jiān)管主體不統(tǒng)一的現(xiàn)象。債券市場(chǎng)是這樣，私募市場(chǎng)是這樣，資產(chǎn)管理市場(chǎng)也是這樣，都是分別由不同的部門，不同的法規(guī)，不同的規(guī)則來(lái)監(jiān)管。
造成這樣的局面在我們國(guó)家有一些原因，一個(gè)就是實(shí)踐發(fā)展往往在先，法律規(guī)范在后，你還沒(méi)規(guī)范，某一個(gè)品種已經(jīng)開(kāi)始出現(xiàn)了，所以法律規(guī)范總是有滯后的原因。另外，也有基于歷史的原因，因?yàn)楦鱾€(gè)部門、各個(gè)主體已經(jīng)形成了，所以我們立法的時(shí)候往往遷就和照顧現(xiàn)實(shí)狀況，在做具體規(guī)定的時(shí)候，總會(huì)留一個(gè)“其他部門”、“其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)”的尾巴。這種立法個(gè)別情況可以，如果多了，這就成問(wèn)題了。
我們現(xiàn)在修改證券法就面臨這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)，市場(chǎng)分隔的現(xiàn)實(shí)，不同政府部門分別監(jiān)管不同的市場(chǎng)，實(shí)質(zhì)上是相同性質(zhì)的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)實(shí)行了不同的行為規(guī)則，不利于統(tǒng)一市場(chǎng)的形成和發(fā)展。三中全會(huì)提出讓市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用，很核心的一條，就是建立統(tǒng)一的市場(chǎng)體系。如果沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的市場(chǎng)體系，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是建立不起來(lái)的。規(guī)則不統(tǒng)一的最終結(jié)果，影響的是一國(guó)證券市場(chǎng)的整體競(jìng)爭(zhēng)力，我國(guó)證券市場(chǎng)周期性地出現(xiàn)需要清理整頓的問(wèn)題，根本原因也在于此。立足于行為統(tǒng)一監(jiān)管的原則修改證券法，應(yīng)當(dāng)做到業(yè)務(wù)規(guī)則的統(tǒng)一、監(jiān)管要求的統(tǒng)一和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一。
所以，我覺(jué)得對(duì)有違市場(chǎng)公平公正的，容易引發(fā)監(jiān)管套利的，不利于防范系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的市場(chǎng)制度，都要加以完善，在這次證券法修改當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)注意解決好這些問(wèn)題。當(dāng)然，市場(chǎng)主體的主管部門對(duì)參與證券市場(chǎng)活動(dòng)的相關(guān)主體提出特殊管理要求，具有合理性和必要性，但是并不意味著這些主體可以適用不同的市場(chǎng)規(guī)則。不同的主管部門可以基于職能提出特殊的管理要求，但是不等于市場(chǎng)主體參與市場(chǎng)活動(dòng)可以不遵守市場(chǎng)規(guī)則，這個(gè)關(guān)系一定要處理好。
利用今天的機(jī)會(huì)，我給大家提出這么幾個(gè)問(wèn)題，求教于各位領(lǐng)導(dǎo)和專家、學(xué)者，講的不對(duì)的地方請(qǐng)大家批評(píng)指正，謝謝大家！
